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有关对内阁购买服务适用边界的最早探究,政采

来源:http://www.lojacutepaper.com 作者:凤凰彩票app 时间:2019-09-23 17:49

狭义的政府购买服务即政府购买本身需要的服务,或政府购买维持其自身运转需要的服务,也主要包括专家服务、工程建设、公共安全、后勤保障、中介服务、政府服务外包等六大方面。

当然,在其他效力层级的文件中也存在一定的冲突,如财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号,以下简称“215号文”)中明确了PPP项目的采购管理办法,六部委25号令中则规定,采用招标和竞争性谈判等竞争性方式选择社会投资人。

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第三种观点:政府购买服务和PPP模式是并列但又有重合部分的关系

难题三

适用范围的差异 政府购买服务主要适用于适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担,以及政府新增或临时性、阶段性的适合社会力量承担的服务事项,在实践中,均由各级财政部门制定的本级政府购买服务指导性目录确定。而PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务或基础设施类项目。二者的适用范围有一定重合,但PPP模式需考虑项目是否具有收益以满足市场化运作的条件,同时也更偏重于基础设施建设项目。 主体的差异 PPP模式中与政府合作的主体,即社会资本,是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括按照有关规定完成改革的政府融资平台公司。而政府购买服务的承接主体包括了社会组织、事业单位及依法登记设立的企业、机构等社会力量。相对而言,政府购买服务的主体范围更为宽泛,而PPP模式对于主体的专业性要求更高。 操作程序的差异 根据《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金〔2014〕113号)的规定,PPP模式必须严格按照项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交等五阶段十九个步骤进行操作。而政府购买服务在现有规范体系下,仅需按照方式灵活、程序简便、公开透明、竞争有序、结果评价的原则组织实施。相较而言,PPP项目的规范性要求更高,程序性更强。 合作期限的差异 现行主要规范性文件并未对政府购买服务的合作期限作明确约定,但在《财政部、交通运输部关于推进交通运输领域政府购买服务的指导意见》(财建〔2016〕34号)中明确“对于采购需求具有相对固定性、延续性且价格变化幅度小的服务项目,在年度预算资金能够保障的前提下,购买主体可以签订不超过三年履行期限的政府采购合同”,据此可以看出政府购买服务项目合作期限较短。而PPP模式可以选择的具体操作模式较多,不同操作模式的合作期限并不相同,但根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)规定“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年”,明确了我国PPP项目合作期限的下限,与政府购买服务相比采用PPP模式的合作期限要长得多。 从上述比较中,我们可以看到政府购买服务与PPP模式确实存在较大差异,并不能简单认为因为PPP模式存在“政府付费”方式,使用财政性资金就可以与政府购买服务划等号,在PPP模式中随意适用政府购买服务。 四、结论 政府购买服务起源于西方国家,自八十年代以来在世界各国已成为一种趋势,而在我国则还是一个新生事物。厘清政府购买服务的适用边界,区别政府购买服务与PPP模式适用的差异,将有助于政府购买服务制度的进一步完善,促进服务型政府建设。 鉴于,目前政府购买服务的相关规定仅限于规范性文件层面,文件的层级不高,且相关规范性文件与PPP模式文件之间尚存在较多矛盾冲突、前后不一致的规定,亟待有更高层级的立法对购买公共服务的范围和领域加以规范,厘清政府作为公共服务提供者和购买者之间的角色界限,让政府尽责和社会出力相得益彰。

在这种观点下,对于PPP支付方式中的“使用者付费”模式,由于不需政府财政性资金的支出,仅适用《招标投标法》及《招标投标条例》;对于“可行性缺口补助”模式和“政府付费”模式,因其使用财政性资金,则可直接适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法规。

从PPP项目的典型模式出发,其主要包括经营性项目、准经营性项目和非经营性项目,三类项目的共同特点是时间长、投资大,关系到社会公共产品和公共服务的供给质量和效率。

一、对政府购买服务标的的理解 1、 政府购买服务的标的主要为公共服务 政府购买服务,就其法律性质而言,应当属于政府采购行为。而在《政府采购法》中,“服务”仅被笼统定义为“除货物和工程以外的其他政府采购对象”,在最初的政府采购所涉及的服务领域也仅限于购买维持政府自身运作的服务,公共服务并未被纳入采购范围。至2015年3月《政府采购法实施条例》颁布实施,才明确规定“服务”包含“政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”。 根据《政府购买服务指导意见》所明确“政府向社会力量购买服务,就是通过发挥市场机制作用,把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用”。可知,政府购买服务之“服务”主要指政府向社会公众提供的公共服务,而非满足政府自身需要的服务。 2、政府所购买公共服务涵盖的范围及种类 就学理而言,公共服务可以根据其内容和形式分为基本公共服务和其他非基本公共公共服务,同时按照新公共管理运动理论,从政府事务是否具备引入市场的竞争机制考量,可对政府所提供的公共服务作出以下划分: 非竞争性的基本公共服务。即对于宪法及法律明文规定属于政府职责范围内的公共安全、国防安全、外交事务,以及民政、公安、司法等基本公共服务领域,属于不具有竞争性,政府具有不可替代作用的基本公共服务领域。 竞争性的以物为对象的基本公共服务。如环境服务、公共实施管理服务等基本公共服务领域,市场上存在提供类似服务的竞争者,具有竞争性,且以物为对象。 竞争性的以人为对象的基本公共服务。如教育服务中的初等教育服务,医疗卫生服务中的计划生育技术服务,社会服务中的社会救济服务,文化体育娱乐服务中的文化艺术服务、体育服务等基本公共服务领域,市场上存在提供类似服务的竞争者,具有竞争性,且以人为对象。 非基本公共服务。如科学研究和试验开发、市场调查和民意测验服务、社会与管理咨询服务、职业中介服务、测绘服务等专业技术服务,都属于政府职责范围内或者有助于政府更好履职的非基本公共服务领域,属于具有一定竞争性服务项目。 因此,就上述分类中,除第一类公共服务属于《政府购买服务指导意见》中明确“应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务”,不应当向社会力量购买以外;其他的三类公共服务,政府均可以发挥社会力量的作用,通过向社会力量购买的方式予以提供。 二、现行政府购买服务制度框架 我国现阶段大力推动政府购买服务工作,具有转变政府职能、进行供给侧改革、推进事业单位改革等多层次内在目的,意义极为重大。目前,国务院和相关部委通过发布一系列规范性文件初步构建了政府购买服务制度框架,解决了“谁来买”、“向谁买”、以及“如何买”等一系列问题。特别是2014年末发布的《购买管理办法》明确规定了政府购买服务的购买主体、承接主体、购买内容、购买程序和监督管理等内容,具有较强的实践指导性。 1、政府购买服务的主体 政府购买服务的主体包括购买主体和承接主体。购买主体,包括:各级行政机关、具有行政管理职能的事业单位,向社会提供公共服务以及履职服务时的党的机关、群团组织。承接主体,包括:符合条件的社会组织、按事业单位分类改革应划入公益二类或转为企业的事业单位,依法登记成立的企业、机构等社会力量。 2、政府购买服务的内容 政府购买服务的内容为适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担,或政府新增或临时性、阶段性,适合社会力量承担的服务事项。同时,除法律法规另有规定外,基本公共服务、社会管理性服务、行业管理与协调性服务、技术性服务、政府履职所需辅助性事项、其他适宜由社会力量承担的服务事项等六大类服务事项应当纳入政府购买服务指导性目录实施购买。 3、政府购买服务的程序和方式 《购买管理办法》并未明确规定购买程序,仅要求按照方式灵活、程序简便、公开透明、竞争有序、结果评价的原则组织实施,可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体,并可根据服务项目的需求特点,采取购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等形式签署购买服务合同。 三、政府购买服务与PPP模式的差异 1、对政府购买服务与PPP模式认知的混同 目前,除政府购买服务以外,公共服务创新形式还有政府大力推广的政府和社会资本合作模式,在实务中有观点即认为PPP模式或政府付费的PPP模式实质等同于政府购买服务。 理由是,在财政部《推广和运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)即规定 “政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”,并提出对社会资本“通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报”。在发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)中亦指出:“对于缺乏‘使用者付费’基础、主要依靠‘政府付费’回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设-拥有-运营、委托运营等市场化模式推进。” 据此认为,PPP模式作为政府购买服务的一种表现形式,可以直接适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》;或认为对于PPP模式中不需使用政府财政性资金的 “使用者付费”模式,仅适用《招标投标法》及《招标投标条例》;对于使用财政性资金的“可行性缺口补助”模式和“政府付费”模式,则可直接适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法规。 2、政府购买服务与PPP模式的差异比较 笔者认为,前述观点片面理解了相关规范性文件规定,未能全面考察政府购买服务与PPP模式所存在的差异所致。而二者在适用文件体系、适用范围、主体、操作程序、合作期限等均存在较大差异。 适用文件体系的差异 自2014年以来,从国务院到相关部委,对PPP模式均发布了大量的规范性文件,对PPP模式的方方面面进行了全面的规范;而国务院和相关部委亦对政府购买服务单独发布了如下适用文件进行规范:

根据国务院办公厅于2015年5月22日发布的转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)对PPP的定义以及财经113号文的规定,可知我国目前对PPP的定义采用的是狭义的PPP概念。

PPP项目标的的法律性质

中共十八大及十八届三中全会提出,要加强和创新社会管理,改进政府提供公共服务方式,推广政府购买服务。为此,国务院及相关部委先后发布了《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)、《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号,以下简称《政府购买服务指导意见》)、《政府购买服务管理办法》(财综〔2014〕96号,以下简称《购买管理办法》)等规范性文件,引导、推动、规范政府购买服务行为。而笔者在为相关单位提供法律服务的过程中发现,对于政府购买服务的适用,特别是与政府和社会资本合作模式的关系方面,大家认知仍普遍较为模糊。本文拟依据现行法律法规及规范性文件的相关规定,从政府购买服务的标的、基本制度框架及与PPP模式的差异等几方面,对政府购买服务适用的边界进行初步的探讨。

根据财政部于2014年9月23日发布的《推广和运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)中明确指出:“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”,认为政府购买服务是较大的概念,而PPP模式是其中一种表现形式。在此观点下,PPP模式由此可以作为政府购买服务的一种表现形式直接适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》进行社会资本采购(其中包括了公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购四种模式),而不是仅适用《招标投标法》、《招标投标法实施条例》。

有关政府采购法的调整对象,政府采购法第二条作出了规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”而政府采购法中关于服务的定义是,“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”2015年3月实施的政府采购法实施条例则进一步明确:“政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

二、PPP与政府购买服务的关系分析

难题二

从各国和国际组织对PPP的理解来看,广义的PPP泛指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系;狭义的PPP则通常被理解为市政基础设施和公用事业项目融资模式的总称,更加强调政府与社会资本合作过程中的风险分担机制和项目的物有所值原则。

(谭敬慧 北京建纬律师事务所)

根据财金〔2014〕113号文中对回报机制的描述,“包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。”,以及国家发展改革委2014年12月2日《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)中指出:“操作模式选择中3.非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设—拥有—运营、委托运营等市场化模式推进。”由此认为:政府付费是PPP的三种支付方式之一,是指政府直接付费购买公共产品和服务。

从研究法律关系的基本特征角度出发,先要对政府采购PPP项目的性质是归属于货物采购,工程采购还是服务采购进行界定。从前述法律文件定义宗旨可以看出,无论哪个部委的规范性文件,均表示认同的观点为:在PPP模式下,社会投资人除负有建设生产和提供产品的义务外,还负有将PPP项目进行全生命周期过程管理与维护的义务,并同时具有基于该综合义务的履行而获得合理投资回报的权利。

但同时我们要注意,第三种观点依据的政策文件颁布的时间较新,是否给我们这样的预示:以后PPP和政府购买服务会以并列且有重合的关系出现;并且针对目前政府购买服务的相关政策较为笼统、可操作性较弱的缺点,政府将会作进一步的完善。

当前,PPP项目遍地开花,实践中引发的一系列法律问题备受关注,其中与政府采购有关的法律疑难一直是政府、企业和学者们关心的焦点之一。本文笔者将从政府采购PPP项目标的特点、项目的法律适用、采购方式合法性、社会投资人选择以及采购合同法律性质等七个方面予以分析,希望能为PPP模式的研究与发展提供有益参考。

一、PPP与政府购买服务的概念

难题一

第二种观点:政府购买服务是PPP模式中的“政府付费”模式

不过笔者同时认为,作为大陆法系国家,在市场经济活动过程中,总是有部分发展在法律前面的活跃的商业活动,有可能现行法律法规无法予以规范,此时的立法活动,可能由效力层级较低的文件予以推动,并暂行或试行,待规则和市场相对成熟再予以充分的规制应当更加稳妥。因此从推进PPP项目进程的角度看,214号文和215号文具有积极意义。

因此,对这两种模式的法律适用规则为:在二者的重合范围内可以同时适用两者的法规政策,而在两者不同的范围内则要分别适用与其对应的法规政策。

从PPP项目定义出发,PPP,即“政府和社会资本合作”,其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。

2、政府购买服务

政府采购法第二十六条规定了五种采购方式,以及一个兜底条款,即“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。2014年12月,财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定,制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号,以下简称“214号文”),增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日,财政部颁布215号文,明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

第一种观点:PPP模式的实质是政府购买服务

214号文和215号文与上位法的关系

而这两者的重合部分的分析则类似第二种观点,但此观点认为PPP模式中采用“政府付费”回报模式的PPP项目只是政府购买服务范围中的一小部分,真正的政府购买服务的范围要比“政府付费”的PPP项目大得多。

可以看出,两部大法并未对特许经营项目的服务采购作出明确规定,但其他效力层级较低的文件均有各自相应的规定,笔者认为立法机构应当通过修法或立法来解决这一问题。

而根据1月21日,财政部发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)的适用范围,作为政府购买服务的PPP模式亦可直接适用该办法,采用竞争性磋商采购进行采购。

从定义的特点可以看出,PPP项目指向的标的物为公共产品和公共服务的供给,需要注意的是,这不仅仅是指产品,而是指产品和服务的供给活动。

同时,依据财金113号文和1月21日财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)的规定:“PPP项目采购方式可采用竞争性磋商,且PPP项目采购应当实行资格预审。”由此可以看出PPP项目的采购程序较政府购买服务更为严格。

PPP项目的法律适用

以上三种观点依据不同的政策文件,都可自圆其说。但不管两者的关系如何,达成的共识是PPP和政府购买服务在采购方式上都适用《招标投标法》、《招标投标条例》及《政府采购法》、《政府采购法实施条例》,而且都可采用竞争性磋商的方式进行采购等。

有观点认为,财库的214号文和215号文作为部门规范性文件,其效力层级较低,不满足政府采购法第二十六条兜底条款的认定层级。而笔者认为,兜底条款约定的是“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,《国务院办公厅关于印发财政部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[1998]101号)中赋予了财政部“拟定和执行政府采购政策”的职能,财政部属于政府采购法中“国务院政府采购监督管理部门”,财政部通过214号文和215号文增加竞争性磋商这一政府采购方式尽管履行了其内部审查和批准程序,但是毕竟并非财政部颁发的部门规章,严格按照立法法的原则理解,授权制定认定采购方式的主体应当以财政部为宜,而非财政部下属机构,否则构成转委托下一级机构的问题。

在厘清PPP与政府购买服务两者关系前,应明确两者的界限范围。因此,笔者将分别从广义和狭义方面对其论述。

实践中,政府采购PPP项目应适用政府采购法体系还是招标投标法体系已成为又一法律疑难。

目前第二种观点是主流观点,结合定义,政府购买服务可以视为广义政府与社会资本合作模式的一种,都是为了“转变政府职能、动员社会力量、改善公共服务”;但其程序和规范上更为简单,可以理解为简化版的PPP。由于完整版的PPP推行效率相对较低,而经济和社会需求又亟待政府公共项目的积极发展,在教育,卫生,养老等公共服务主导性领域,这个简化版的PPP模式正被各级政府寄予越来越多的期望。

鉴于实际操作中PPP项目,尤其是基础设施项目,多采取“建设期+运营期”的操作模式,如高速公路PPP项目合作模式中约定合作期限为20年,3年建设期,17年的运营期,运营期内社会投资人向公众提供公共产品服务,政府方需赋予社会投资人一定的特许经营权。由此看来,因在项目建设交付使用后的17年的时间内,需要社会投资人提供方便高效的公路运输管理服务,已获得相应的收费权回报,故将PPP项目的采购活动性质界定为服务采购较为适当。

1、政府和社会资本合作

也可理解为,政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

三、结论

此外,招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式,而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式,以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。考虑到PPP项目的采购需求和合同通常较为复杂,往往事先难以详细及清楚的描述,因此采用招标方式的条件不够充分,适用政府采购法调整更具可操作性。

财政部于2016年1月11日发布了《关于对地方政府债务实行限额管理的实施意见》(财预[2015]225号),文中“三、妥善处理存量债务”的第一段有“取消融资平台公司的政府融资职能,推动有经营收益和现金流的融资平台公司市场化转型改制,通过政府和社会资本合作、政府购买服务等措施予以支持”的表述。此处,“PPP”和“政府购买服务”是并列出现的,是否表明其两者关系是并列、对等关系呢?是否就没有交叉重合部分呢?是否分别适用不同法规政策呢?本文对两者关系作简要论述:

基础设施和公用事业PPP项目的表现形式多为特许经营,而政府采购PPP项目还包括了非经营项目。根据前述PPP项目标的特点的分析,如归于服务性质,则无论是特许经营项目还是非经营项目,应当按照政府采购公共服务的方式,纳入政府采购法调整的范围。

广义的政府购买服务范围主要包括劳动就业、工程建设、公共安全、社会事业、社会保障、环境保护等六大类的服务。

但需要注意的问题是,招标投标法第二条规定,在中国境内进行的招标投标活动应当适用本法,据此可以推定,政府采购服务如采用公开招标和邀请招标方式,亦应当遵循此法,除非政府采购法对此另有明确规定。实际上,政府采购法第四条的规定是,“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”可见其中并未涉及政府采购服务活动。紧接着,《条例》第七条明确,“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”条文中明确的是与工程建设有关的服务,即勘察设计与监理,而特许经营期间的管理服务活动,并非前述与工程建设有关的服务内容。如此按照《条例》的规定,应当适用政府采购法及其实施条例,但毕竟该条例为行政法规层级,如果与招标投标法产生冲突,则应当由立法机构予以解释。

国务院及其部委在规范PPP和政府购买服务方面颁布了很多法规政策,不同部委颁布的政策之间有矛盾之处,由此引发对政策的不同解读,对于PPP和政府购买服务的关系亦有不同的观点,主要包括以下三种观点:

根据国务院于2015年6月25日发布的《关于做好城镇棚户区和城乡危旧房改造工作的意见》(国发〔2015〕37号)中,第三部分“创新融资体制机制”中“推动政府购买棚改服务”、“推广政府与社会资本合作模式”,以及本文开头提及的2016年1月11日发布财预[2015]225号文中两者并列出现的现象,由此得出PPP和政府购买服务是并列的关系。而且,政府购买服务早已有之:国务院办公厅于2013年9月26日发布《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号),财政部于2014年1月24日发布《关于政府购买服务有关预算管理问题的通知》(财预〔2014〕13号),财政部、民政部和工商总局于2014年12月15日联合发布的自2015年1月1日起施行的《政府购买服务管理办法》(财综[2014]96号),从这三个文件我们可以看出政府购买服务已自成体系。我司亦有根据财综[2014]96号文编制政府购买服务实施方案的经验。

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